Pon tus barbas a remojar
El Servicio de Bomberos Forestales ha sufrido en estos últimos años una serie de vaivenes fruto de una movilización sin precedentes. Frente a unas reivindicaciones históricamente desatendidas y una gestión política basada en “la patata caliente”, finalmente este movimiento explotó bajo la Consellería de Presidencia y el paraguas de la AVSRE como consecuencia de una serie de enmiendas presupuestarias apoyadas por todo el arco parlamentario. La necesaria adecuación salarial vino condicionada a la subrogación a una empresa mercantil (SGISE), incumplimiendo la disposición adicional decimoquinta de La Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, que reconocía la subrogación directa a la AVSRE como “personal a extinguir”.
Este cambio de planes, que se vendió al colectivo como la única alternativa para garantizar los puestos de trabajo y sus derechos inherentes, está conviertiéndose en una auténtica pesadilla para todos los trabajadores del servicio, en especial a los adendados y el personal de refuerzo, que pese estar en fraude de ley, no consiguen estabilizar su situación contractual. El marco legislativo del sector público valenciano equipara las empresas mercantiles al resto de instituciones públicas, generando los mismos problemas o mayores que si hubiéramos pasado directamente a la AVSRE en calidad de personal a extinguir. En este último caso los puestos de trabajo no habrían estado amenazados por las ofertas de empleo ni concursos de traslados, tal como se desprende del informe de la Abogacía de la Generalitat del 20 de noviembre de 2018:
“La cualidad «a extinguir» equipara la situación del personal indefinido no fijo al fijo porque suprime la obligación de proveer la plaza reglamentariamente o amortizarla, singularidad impuesta por la jurisdicción social para que el indefinido no fijo no sea inconstitucional. La persona que ocupe un puesto «a extinguir», seguirá «desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los trabajadores» (DA 8.1 LMG-18)”
Esta figura, sin embargo, carece de encaje legal en el seno de las sociedades mercantiles.
Personal Laboral indefinido “no Fijo”, laboral indefinido “a secas”, laboral “fijo” y fijo dicontinuo
La figura del indefinido no fijo realmente pertenece al ámbito de los trabajadores públicos y se creó como consecuencia de la concatenación irregular de contratos en el seno de la administración. Para que nos entendamos, eran aquellos interinos que llevaban años y años cubriendo plazas que no salían a convocatoria pública. Así pues, a estos trabajadores se les reconoce el derecho de permanecer indefinidamente en su puesto de trabajo, pero al no haber superado las oposiciones que se exige en el acceso a la administación pública, añade la coletilla de “no fijo” para recordar que no es titular de la plaza, por lo que debe salir a concurso a través de los procedimientos establecidos (OPE e incluso concurso de traslados).
Sin embargo, la SGISE no esta sujeta al derecho público. El Decreto Ley de su creación, en su disposición adicional única, punto 4 establece:
"4. Este personal no adquirirá la condición de personal empleado público de los artículos 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y 14 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de ordenación y gestión de la función pública."
Además, los estatutos de la SGISE disponen en su capítulo III, artículo 5 que la contratación se efectuará en régimen de derecho laboral común. Es decir, no puede acogerse al EBEP ni a ninguna de sus figuras de su artículo 8:
"2. La selección de personnal laboral de la SGISE se realizará mediante convocatoria basa en los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Su contratación se efectuará e régimen de derecho laboral común en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación aplicable. "
El propio Consell Jurídic Consultiu reconoce en su dictamen 083/2019 que “El “indefinido no fijo”constituye una figura prevista en el artículo 8 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empelado Público (TREBEP) como respuesta judicial por parte de los tribunales, concretamente del orden jurisdiccional social, a una gestión o actuación irregular de la Administración pública en la contratación temporal.”
Por lo tanto, no debería caber el uso de esta figura en el seno de una sociedad mercantil circunscrita al derecho privado y laboral común, sólo por el hecho de estar participada por capital público. Sin embargo, la exigencia de un acceso por igualdad, publicidad, mérito y capacidad a cualquier empleo de sector público está dando lugar a esta figura, obviando totalmente que todos nosotros ya pasamos un proceso que cumplía con dichas características.
El origen de los adendados
Como decía, hay que hacer hincapié en que la gran mayoría de trabajadores en fraude de ley que han llegado a los tribunales es personal de plantilla que accedió a la titularidad de su plaza superando los procesos reglamentados por convenio y dentro del marco legal establecido. Estos procesos han cumplido con lo estipulado para el acceso al empleo público de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Aquí se adjunta la base de la convocatoria de 2010 - 2011. Dicha convocatoria va acompañada de los membretes de la Sociedad Mercantil Pública Tragsa y de la Consellería de Governació, que era la competente en aquel momento. Se le dió publicidad a través de los canales oficiales de la Consellería, la cual articuló una plataforma online donde tramitar la inscripción. La prueba más evidente es que, en la reciente convocatoria para la bolsa de empleo de Bombero Forestal, publicitada a través de los canales oficiales de la Consellería y fiscalizada por sector público, se inscribieron 2.300 aspirantes, mientras que en la convocatoria de la bolsa 2010-2011 se registraron más de 2.700. Por si todo esto no fuera suficiente, la propia Direccion del Sector Público y Patrimonio reconoció en abril de este año los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en las bolsas existentes procedentes de Tragsa, lo que permitió prorrogarlas durante el estado de Alarma:
"Considerando que, durante la compaña de refuerzo de 2019, se subrogaron en las bolsas de trabajo del Servicio de Bomberos Forestales de la Comunitat Valenciana, terrestres y helitransportadas, elaboradas conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación y de acuerdo con los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, sobre la base de la Resolución de la Secretaría Autonómica de Modelo Económico y Financiación de 4 de marzo de 2019, y con el informe favorable de la Comisión de Seguimiento del III Acuerdo de la Comisión de Diálogo Social del Sector Público Instrumental de la Generalitat."
Documento íntegro aquí
Tal
como estipulan las bases de la convocatoria de 2010-2011, en su Anexo 4, la bolsa
de empleo tiene por objeto la cobertura de puestos de trabajo de
carácter permanente. En el EBEP sólo se reconoce este carácter
al personal funcionario o al personal laboral fijo, por lo que
podemos deducir que la asignación de un puesto estructural con
carácter permanente es lo más cercano a la fijeza en el derecho laboral
común. Inciso: la terminología de "fijo" tan determinante en el sector
público por las diferencias existentes entre el personal laboral fijo e
indefinido (no fijo) recogidos en el EBEP, no existe en el derecho
laboral común ni en nuestro convenio colectivo de aplicación, salvo en
aquellos aspectos que regulan la contratacion discontiua o irregular.
La mayoría de los aspirantes que superaron el proceso en los primeros puestos, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 23 del V Convenio Colectivo de las brigadas de emergencia, a los 18 meses de haber ocupado su plaza, convertían sus contratos en indefinidos.
La Ley de Presupuestos de 2012
Hasta 2012, esa había sido la regla general en los procesos de provisión de vacantes. Pero aquí se produjo un hecho que lo cambió todo: la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado de 2012, y su disposición adicional vigésimo tercera que decía lo siguiente.
Por un lado, se suspende el artículo 15.5 del ET. Esta barbaridad fue derogada poco después, pero suponía un varapalo para consolidar puestos de trabajo fijo. Por otro, se aprobó lo siguiente:
Contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas en 2012.
Uno. En el año 2012, las sociedades mercantiles públicas a que se refiere artículo 22, apartado Uno de esta Ley, no podrán proceder a la contratación de nuevo personal, salvo las contrataciones que respondan a convocatorias iniciadas en ejercicios anteriores o que resulten obligatorias en el marco de programas o planes plurianuales que estén en ejecución a la entrada en vigor de esta Ley.
Sólo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, podrán llevar a cabo contrataciones temporales.
Por
eso, a partir de la entrada en vigor de estos presupuestos, allá por
Julio de 2012, se dejaron de convertir los contratos
en indefinidos, manteniendo los de obra y servicio que se iban
ampliando mediante adendas, que a su vez estaban sujetas a las
encomiendas de la Generalitat.
Los
presupuestos de años posteriores han añadido fórmulas cada vez más
restrictivas en lo referente a las empresas públicas y contratación, hasta el punto de prohibir la novación a indefinido.
Subrogación
a la SGISE
Desde julio de 2012 hasta 2020, ningún trabajador ha conseguido transformar su contrato a indefinido sin resolución judicial, pese a existir un convenio colectivo que contravenía este modus operandi. De hecho, ese acuerdo fue ratificado en enero de 2015 a través del VI Convenio Colectivo, donde se reproducía de nuevo el artículo 23 en los mismos términos. Sin embargo, Tragsa continuó sin transformar los contratos.
Esta situación, sumada a la precariedad laboral es lo que empujó al servicio a reclamar una huída hacia adelante mediante una subrogación, que a todos los efectos ha sido fallida.
En la propuesta de acuerdo, para que firmaran los sindicatos se puso sobre la mesa el incremento salarial y la estabilización de la plantilla que se encontraba en fraude de Ley, mediante el cumplimiento de lo establecido en el artículo 23 del convenio (punto 8 del acuerdo). Una promesa que se ha inclumplido totalmente. El documento de compromiso que aquí se presenta, está firmado por el Director General de Emergencias, Jose María Angel Batalla.
Documento íntegro aquí
Situación actual
Con la subrogación a la SGISE, se subrogaron todos estos problemas, sin que se resolviera ninguno de ellos. La realidad es que este proceso está lleno de incertidumbre por la falta de un desarrollo legislativo que ofrezca una seguridad juridica a los trabajadores. Por poner un ejemplo, trabajadores que consiguieron plaza en la bolsa de 2010-2011 se encuentran en cuatro situaciones jurídicas distintas: indefinidos por conversión de contrato antes de 2012, y después, por sentencia judicial, hay indefinidos no fijos, indefinidos a tiempo completo, indefinidos fijos y fijos discontinuos. Estamos hablando de personas que superaron un mismo proceso selectivo en una misma empresas para un mismo puesto, bajo un mismo convenio, pero que por los vaivenes de los gobiernos, la indefinición de los trabajadores de las empresas públicas, y el criterio dispar de los jueces, se encuentran en situaciones contractuales totalmente distintas, y muchos con el riesgo de perder su trabajo.
En paralelo a estos procesos, muchos
trabajadores han adquirido también mediante sentencia judicial la
consideración de fijos discontinuos. Se trata de trabajadores en
fraude de Ley que formaban parte de las bolsas de empleo para el
refuerzo de verano. Paradójicamente, esas sentencias les dan una fijeza
de la que carecen
trabajadores declarados como indefinidos no fijos y que adquirieron
la titularidad de su plaza gracias a estar mejor posicionados en los
procesos selectivos. Podemos deducir por lo tanto, que las resoluciones
judiciales están consiguiendo penalizar al que consigue una plaza de todo el año. Es
más, podría darse el caso de que frente a un fraude de Ley, hubiera
sido más ventajoso no denunciar para evitar a toda costa una resolución
como indefinido no fijo.
La judicialización de todo un colectivo
Esta situación no puede asimilarse a los fraudes de ley habituales cuando la concatenación irregular de contratos da lugar a un fraude, del cual prospera un indefinido no fijo y una plaza estructural. En este caso, es la condición estructural de la plaza y la titularidad adquirida por el trabajador la que obliga a concatenar contratos, generando un fraude desde el primer día.
Pero no sólo eso. La condición de trabajadores indefinidos del resto de plantilla subrogada no ofrece ninguna garantía laboral, dado que en el sector público, son susceptibles de concurso todas las plazas que no estén ocupadas por personal laboral fijo, tanto para OPE como para los concursos de traslados o promoción interna.
Por todo ello, a la montaña de juicios que se han celebrado, y a los que están pendientes de fecha, habrá que sumar los nuevos litigios que formularán los trabajadores que vean amenazados posteriormente sus puestos por cualquiera de los procesos de oferta pública de empleo, y los de aquellos que al adquirir su fijeza a través de los mismos, consideren disponer de un estatus superior al de cualquier indefinido de la actual plantilla y denuncien los procesos de movilidad en los que no se oferten las plazas del personal “no fijo”, es decir, todos.
Y esto se agrava todavía más, cuando ves que en la propuesta del nuevo convenio colectivo, otorgan el estatus de "personal laboral fijo" a los trabajadores de nuevo ingreso, sin haber regulado previamente el estatus del resto de la plantilla, que a todos los efectos es indefinida, y no fija, porque es lo que reconoce el ET y el convenio de procedencia.
Es decir, que según este artículo, el estatus de fijeza sólo se adquirirá por OPE. Por poner un ejemplo, en el Convenio Colectivo de Correos y Telegrafos (otra mercantil pública) establece que "Las necesidades estructurales se cubrirán mediante personal fijo, es decir, ligado a la empresa mediante contratos de trabajo indefinidos, sean a tiempo completo, parcial o fijo-discontinuo". Es decir, ya te está diciendo que el personal indefinido tiene consideración de personal fijo. Si no se hace, se corre el riesgo de crear dos estatus: el de "fijo" y el de "no fijo". Así pues, queda en el aire la situación de todos los trabajadores subrogados y cómo nos va a afectar en el futuro, si la fijeza sólo se adquiere por OPE. No hay que ser muy listos para imaginar la bola creciente que se puede crear en el seno de la SGISE, si no se legisla y pone fin a toda esta situación para evitar el choque entre el personal laboral indefinido y el laboral fijo.
De
cualquier forma, estando fuera del ámbito del EBEP, habría que
cuestionarse, o por lo menos definir a qué se refiere la figura del personal laboral fijo que
introduce el convenio dentro y que no recoge el derecho laboral común.
Las contradicciones de la propia Generalitat
No es el primer proceso de subrogación de la Generalitat, pero sí de los pocos en los que se subroga la plantilla de una empresa mercantil pública a otra empresa mercantil pública. Y con ello, nos encontramos con la primera subrogación de personal indefinido no fijo, síntoma de que la bola está creciendo. Algo falla cuando a los trabajadores de Tragsa que posteriormente se han subrogado a la SGISE no se les está aplicando su Convenio Colectivo, pero sí la figura jurídica del EBEP de “indefinido no fijo”. El mundo al revés.
El Consell Juridic Consultiu, en su informe antes mencionado dice:
“La figura del indefinido no fijo exigiría que la subrogación la impusieran los tribunales. Sin embargo, y como se ha dicho, no parece razonable que, siendo evidente la existencia de una sucesión de empresa, la Administración la niegue, no la acuerde, y los trabajadores tengan que acudir a los Tribunales para que se les reconozca, en su caso, su relación laboral.”
Esto, que tiene una lógica
inapelable, podría pasar desapercibido si no fuera porque para más
inri, nuestro servicio depende de la Consellería de Justicia y
Administracion Pública, estando Gabriel Bravo al frente de la misma.
El informe sigue:
“En estos casos, la Administración debería asumirlos directamente. Por otro lado, procede tener en cuenta que si la reversión se efectúa mediante una sociedad mercantil de capital público, no será posible acudir a la figura del indefinido no fijo. Así, en las Sentencias de 18 de septiembre de 2014, recursos de casación para la unificación de doctrina nº 2320/2013 y nº 2323/2013 (Sala de lo Social), el Tribunal Supremo señala que “(...) no cabe duda de que los contratos de trabajo han pasado a vincular a los actores con unasociedad mercantil (A.A., S.A.) y no ya con una entidad pública empresarial (naturaleza jurídica de A.), por más que el capital social de aquélla fuera de titularidad estatal. El personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personalde las Administraciones Públicas, entendiendo por tales a: “la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas”(art. 2.1 EBEP ). En consecuencia, se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como “indefinidos no fijos”, siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador “indefinido no fijo”se halla, como se pone de relieve en la sentencia recurrida y resulta ampliamente conocido y reiterado en la doctrina judicial, en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados...”.
La cuestión es que, en contra del informe, los jueces están declarando como indefinidos no fijos a empleados de empresas mercantiles que además han pasado unos procesos selectivos que respetan los principios de acceso a la administración pública.
Los acuerdos de la mesa de diálogo social
A la precaria situación de la plantilla hay que sumar los acuerdos de la mesa de diálogo social, donde se regula cuáles son las plazas susceptibles de salir a la oferta pública. Y en el punto d) está la clave:
La jurisprudencia del TSJC
Pese a que la naturaleza jurídica de la SGISE es privada, la última sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña, contra la doctrina anterior que reconocía que las empresas mercantiles no podían reconocer la figura del “indefinido no fijo”, hace alusión la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que se aplica también a las empresas mercantiles estatales.
Transcribo lo más destacable de la sentencia:
“El art. 117.4 de la Ley dispone expresamente que "El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado". Del contenido de dichos preceptos se deduce que el régimen aplicable a dichas sociedades no es el propio de una empresa privada en todos sus aspectos, ni tampoco la aplicación, sin más, del derecho laboral, sino que, de forma expresa, se indica que determinadas materias, entre ellas las de personal están excluidas de dicha aplicación, por su adscripción al sector público, y se les aplica la normativa laboral, en general, pero también la derivada de su adscripción al sector público.”
QUINTO.- Por su parte, la Disposición Adicional primera del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que "los principios contenidos en los artículos 52,53,54,55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica". En dicha norma se expresa, de forma clara que, aunque a las entidades de derecho privado que forman parte del sector público, como sería el caso de las sociedades mercantiles estatales, no seles aplica con carácter general dicho Estatuto, si les resulta aplicable en una serie de materias: art. 52, deberes de los empleados públicos, art. 53, principios éticos de su actuación; art. 54, principios de conducta; art. 59,reserva de un porcentaje de empleo a personas con discapacidad. Y también las disposiciones del art. 55, en el que se regula el acceso al empleo público, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Es decir, aunque estemos en una empresa mercantil que se rige por el derecho privado, el acceso, la provisión de puestos de trabajo, los principios de conducta, los deberes, los principios éticos de actuación, etc... se rigen por el EBEP.
Cabe destacar en la sentencia el voto particular del Magistrado Antonio Sempere.
Lo peor de lo público, lo peor de lo privado
Una
vez más, nos encontramos con lo peor de lo público y lo peor de lo
privado, sin las garantías del EBEP, pero con la precariedad del ET,
sin la equiparación salarial de los empleados públicos, pero con
sus mismas obligaciones y dificultades de acceso. Sin capacidad para
negociar mejoras salariales, pero sometidos al techo de gasto.
¿Y ahora qué?
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